Ana Cristina Bracho
ALAI AMLATINA, 28 de marzo de 2019.-
No todas las veces el legislador tiene la razón. Muchas otras veces lo que pareció justo y apropiado en un momento dejó de serlo y ante esto la sociedad no puede quedarse quieta. Si lo hubiera hecho muchos de los avances de los que hoy gozamos, a los que llamamos derechos no existirían.
Por ejemplo, en Venezuela, seguiría siendo legal la esclavitud, la segregación racial o la sumisión de la mujer a su marido. Sin embargo, a veces no hace falta que pase tanto tiempo para que nos demos cuenta que algunos instrumentos legales no han sido suficientes para dar respuesta a una situación que se enfrenta en un país y aunque podríamos leer el esquema constitucional afirmando que ante ello deberíamos esperar que el legislador decida enmendar o suprimir una ley o que el Poder Judicial la juzgue, en algunos temas, en especial en materia de Derechos Humanos es necesario que exista un movimiento social que denuncie y exija un nuevo texto normativo.
Esta posibilidad, la de promover una reforma legislativa, siempre está en manos de la sociedad que guarda la iniciativa legal pero también puede decidir ir ante la instancia judicial para pedir la declaratoria de nulidad del instrumento o una interpretación de la Constitución que promueva una reforma o una ampliación, del marco que el legislador desarrolló. De igual forma si esto es posible en tiempos ordinarios ante el Poder Constituido parece verse ampliado en un momento constituyente, donde es el pueblo todo el convocado a decidir cuáles son las bases del pacto social al que se somete.
Por ello, considero jurídicamente posible y políticamente urgente que nos citemos ante la necesidad de revisar la Ley contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, cuyo contenido incorpora un concepto nuevo en nuestro Derecho Penal, en tanto nuestro país se ha visto impactado por actos de esta naturaleza que han costado la vida, la integridad física y moral, así como el patrimonio de un nutrido grupo de ciudadanos y ciudadanas.
La dimensión del problema
Los crímenes de odio son una de las categorías penales que han valido mayor interés de las organizaciones internacionales en los últimos años. Esto deriva del desarrollo de los derechos que corresponden a los grupos especialmente vulnerables así como de la afirmación de la no discriminación como un pilar fundamental. Igualmente, por las cada vez más frecuentes denuncias de actos especialmente violentos contra poblaciones diferenciadas por razones religiosas, culturales, de orientación sexual, percepción de género o étnicas.
Por eso, en la literatura internacional encontraremos muchas referencias y muchos documentos destinados a amparar a las poblaciones LGBTI, a los inmigrantes o a las personas con discapacidad.
Una forma particularmente intensa de estos actos en los últimos años ha estado asociada con el uso de las redes sociales que generan en los usuarios una sensación de anonimato que favorece posturas extremas y mensajes que no suelen asumir en persona. Esto lo encontraremos como «cyberhate» o «cyber odio».
En Venezuela estos hechos tuvieron una incidencia extremadamente alta durante el tiempo de las denominadas guarimbas, datos recopilados el 27 de julio de 2017 por Misión Verdad indican que «según la Defensoría del Pueblo, en los más de 100 días de protestas de la oposición venezolana se han registrado más de 30 crímenes de odio, entre los que se encuentran los hechos antes referidos, como la desaparición, tortura y posterior aparición sin vida de Pedro Josué Carrillo En Barquisimeto, Lara, por ser «chavista».
Este es el contexto que generó la necesidad de incorporar un nuevo tipo de delitos al ordenamiento jurídico venezolano, en tanto, los crímenes de odio como estos que hemos descrito son atentados pluriofensivos de los derechos individuales y colectivos, por lo que no deben tratarse como delitos ordinarios.
Los crímenes de odio no existen legalmente
Una lectura de la Ley contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, nos permitirá evidenciar que en este texto no se definieron ni se tipificaron los crímenes de odio sino que se creó una agravante por motivos de odio e intolerancia, que, según el artículo 21 debe aplicarse a las penas previstas en las leyes penales, ordenando que los delitos sean penados con el extremo superior del quantum previsto en la norma ordinaria.
Esto nos genera dos problemas: primero, esta norma se incorpora a un sistema penal extremadamente desordenado y desfasado donde los atentados contra la integridad física y moral apenas están penados. Luego que mantiene en el régimen ordinario actos que han sido reconocidos como absolutamente intolerables por violentar normas fundamentales de las sociedades democráticas.
¿Qué es el odio?
Si hemos afirmado que el elemento constitutivo del crimen de odio radica en la motivación también es importante ver que el odio es una categoría jurídica con un contenido cierto. Para verla, incorporamos una decisión de justicia española que señala que el odio es el «deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal». (Sentencia STC 214/1191 de 11 de noviembre de 1991)
De igual forma, rememoramos el origen del concepto recordando que el término crímenes de odio (hate crime) surgió en Estados Unidos, en 1985, cuando una oleada de crímenes basados en prejuicios raciales, étnicos y nacionalistas fueron investigados por el Federal Bureau of Investigation (FBI).
En un principio, esta literatura jurídica se utilizó, particularmente, para referirse a aquellos crímenes en contra de grupos raciales, étnicos o hacia ciertas nacionalidades. A partir de entonces, los diferentes movimientos para la promoción y protección de los derechos humanos en Estados Unidos lo fueron incorporando en su discurso y ampliando para la inclusión de otros grupos marginalizados.
En la opinión de Aguilar G. y Miguel A., en su libro «Investigación y persecución de delitos de odio y discriminación en los supuestos de homofobia y la transfobia.» publicado en 2014, la concurrencia de uno o varios de estos factores será suficiente para orientar la investigación con el fin de desvelar la existencia de una motivación discriminatoria en el delito cometido, así, entre esos factores de polarización para la acreditación de la motivación encontramos:
1. Pertenencia de la víctima a un colectivo o grupo minoritarios.
-Discriminación por asociación.
-Las expresiones o comentarios discriminatorios que profiera el autor
-Los tatuajes o la ropa que lleva puesto el autor de los hechos por su simbología relacionada con el odio.
-La propaganda, banderas o pancartas que pueda llevar el autor de los hechos o que puedan encontrarse en su domicilio registrado.
-Antecedentes policiales del sospechoso
-Incidente ocurrido cerca de un lugar de culto
-Relación del sospechoso con grupos o asociaciones caracterizadas por odio.
-La aparente gratuidad de los actos violentos.
2. Enemistad histórica entre los miembros del grupo de la víctima y del presunto culpable.
-Cuando los hechos ocurran en un día, hora o lugar en donde se conmemora un acontecimiento o es símbolo para el delincuente.
-Análisis de su teléfono móvil u ordenadores.
Es usual que un delito de odio, además venga con hazañas adicionales que denotan un grado de exuberancia exagerada y desmedida: 50 apuñaladas, decenas de disparos o medidas aún más extremas.
De un modo similar son definidos por Beatriz Vallet Gomar quien los define como:
«cualquier agresión contra una persona, un grupo de personas, o su propiedad, motivado por un prejuicio contra su raza, nacionalidad, etnicidad, orientación sexual, género, religión o discapacidad. Los motivos fundamentales por los que estos crímenes se diferencian delos ordinarios son los siguientes: (1) la víctima tiene un estatus simbólico, es decir, no se la ataca por quién es sino por lo que representa. Así, esta víctima podría ser intercambiable por cualquier otra que comparta las mismas características; (2) la intención de este tipo de violencia no es solamente herir a la víctima, sino transmitir a toda su comunidad el mensaje de que no son bienvenidos; (3) en estos crímenes suelen participar múltiples agresores. En definitiva, los crímenes de odio tienen efectos negativos tanto en la víctima, como en la comunidad a la que ésta pertenece y en la sociedad en general.»
De allí que podamos observar que los crímenes de odio son actos pluriofensivos que atentan al menos contra:
El derecho a la vida o a la propiedad
El derecho a la integridad personal
El derecho a la no discriminación
La igualdad
La Prohibición de la tortura, tratos crueles y degradantes
Son estas las consideraciones que nos hacen afirmar que la Ley contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, es jurídicamente insuficiente para crear un marco de prevención y sanción, ajustada a los principios constitucionales e internacionales de los crímenes de odio que los entiende como una lesión de los Derechos Humanos profundamente relacionadas con los crímenes de lesa humanidad, es decir, como uno de los hechos más repudiables que puede una persona cometer.
La débil protección y acompañamiento de las víctimas
En toda evidencia, la falta de un marco jurídico adecuado no significa que los hechos no ocurran en la realidad. Por el contrario, sólo genera que cuando ocurran sea más difícil para el Estado cumplir las obligaciones de investigación, juzgamiento, castigo, reparación y restauración a estatuidas en favor de las víctimas.
Este es el caso actual, caracterizado por la dualidad de ser actos referidos en una Ley Constitucional pero seguir sometidos al régimen ordinario de los delitos. En tal virtud, es el quantum de la pena que previsiblemente sería aplicada en caso de comprobarse los hechos y su autoría lo que determinan el ejercicio del ius puniendi del Estado. Lo cual equivale a tener pocas herramientas procedimentales ciertas a disposición de las víctimas que suelen presentar en la realidad importantes elementos de riesgo, como el haber sido atacadas en sitios a los que concurren habitualmente, como el trabajo o el centro educativo, o, en las inmediaciones de sus viviendas.
Al respecto es sumamente importante detenerse en el diseño de medidas de protección adecuadas que respondan a las motivaciones particulares de este tipo de agresores. Recordemos que por lo general, quienes cometen estos actos actúan porque (a) tienen una percepción de poder y les causa adrenalina atacar a quienes creen inferiores y vulnerables; (b) les causa miedo la existencia de un grupo; (c) desean castigar a un grupo de personas; (d) sienten como misión eliminar uno o más grupos.
Por lo cual, debe la legislación procurar un marco de protección inmediato, integral, lo suficientemente amplio como para significar una garantía de no repetición y la reducción de los riesgos a los cuales queda expuesta la persona que ya ha sido víctima o está amenazada de serlo, de algunos de estos actos.
Reformar la ley
La reforma de los actos que dicta es una posibilidad que tienen todos los órganos y entes del Estado. Sin duda alguna, la Asamblea Nacional Constituyente puede hacerlo con sus leyes constitucionales y dentro de su supremacía puede escoger cómo hacerlo.
Pues podría avanzarse modificando la Ley contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia hasta darle las clausulas mínimas que requiere sistema de protección contra el odio, o, dictando una ley constitucional que se refiera en específico a los crímenes de odio y derogue tan sólo el artículo 21.
La forma en la cual se enmiende la situación es un aspecto que competerá a los miembros del cuerpo colegiado, al tiempo que ha de ser una exigencia de toda la población, que se adopte una legislación capaz de garantizarle efectivamente el poder desarrollarse como persona sin ser víctima de violencia o discriminación en razón de su pertenencia étnica o nacional, así como de las decisiones que tomó, dentro del Derecho a lo largo de su vida, relacionadas con posturas políticas, convicciones religiosas, maneras de vivir su sexualidad, etc.
Es en mi opinión, finalmente, fundamentalmente importante que a este debate se le dé la importancia y la amplitud que merece, pues el odio no se motiva tan sólo en convicciones políticas; no es tan sólo una trivial amenaza en redes sociales sino la ruptura de todas las bases de convivencia y por ende, un riesgo para cualquier persona.
https://anicrisbracho.wordpress.com/2019/03/28/juzgar-la-ley-la-urgente-reforma-de-la-ley-contra-el-odio-por-la-convivencia-pacifica-y-la-tolerancia/
https://www.alainet.org/es/articulo/199011
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